Revista de Direito Descentralizado
Quando se pensa em DAOs, não tem como deixar de fora os Estados Unidos da América. Descubra como a maior potência mundial enfrenta juridicamente o tema!
CAPÍTULO 2 (PARTE 2): ENQUADRAMENTO JURÍDICO DAS DAOs NOS EUA
Guilda de Jurídico da BanklessBR & DLT360 Consulting
Prezada nação Bankless,
As DAOs são uma grande inovação e merecem ser amparadas por cuidadosa inovação legal que as suportem e facilitem a sua atuação no mundo real a fim de que possa ser explorado todo o seu potencial. Hoje, a maior parte das DAOs não tem quaisquer registros que as conferem personalidade jurídica e seus membros estão muitas vezes expostos aos riscos de serem responsabilizados em decorrência do empreendimento.
Não por outra razão, algumas jurisdições já buscam produzir leis e regulamentações para darem tratamento legal às DAOs. Por isso, com o objetivo de explorar ainda mais o tema, focaremos nesse artigo nas possibilidades de adequação presentes nos Estados Unidos da América.
Alguns estados norte-americanos já criaram inovações legais visando amparar o funcionamento das DAOs. Contudo, como veremos de maneira mais detida, as iniciativas não solucionam diversos dos problemas existentes e criam novos problemas. Dessa forma, põe em cheque os reais benefícios em termos práticos das entidades legais criadas por estes estados para as DAOs.
No entanto, são iniciativas que podem ser consideradas mais relevantes quando consideramos que se trata de uma demonstração de intenção, ao menos por parte de alguns dos estados norte-americanos, em reconhecer e incentivar a atuação de novas formas de organização social.
Trata-se de perspectiva interessante, principalmente em um cenário em que diversas autoridades dos EUA vêm demonstrando desconhecimento e aversão às inovações tecnológicas baseadas em blockchain.
Assim, levando em consideração que a maioria esmagadora dos estados norte-americanos não possuem quaisquer entidades jurídicas criadas para as DAOs, bem como que as soluções existentes não se mostram suficientemente adequadas. Ainda que, no atual cenário, a maior parte das DAOs não busquem se registrar, vamos explorar como elas podem vir a ser enquadradas juridicamente com base na legislação e na jurisprudência dos EUA.
1. Tratamento Legal das DAOs nos EUA
1.1. UMA PERSPECTIVA TEÓRICA
A expansão da globalização e do papel do direito societário nesse contexto reascende a perspectiva teórica sobre a natureza legal das sociedades e mesmo antes do surgimento de novas formas de organização econômica baseadas em blockchain: a formação de uma sociedade tratar-se-ia de uma concessão estatal ou de um acordo entre as partes contratantes?
A Teoria da Concessão sustenta que as sociedades somente possuem personalidade legal independente e responsabilidade limitada devido a uma concessão por parte do Estado. Neste sentido, pela simples conformidade da sociedade com as leis e os procedimentos, mesmo nos casos em que não há necessidade de um registro, é garantido o enquadramento da organização como uma sociedade em um dos tipos normatizados pelo Estado.
Nos EUA esta teoria é utilizada em diversos casos relevantes, um exemplo é Dartmouth College v. Woodward (1819), no qual o tribunal sustentou que:
Uma sociedade é um ser artificial, invisível, intangível e cuja existência se encontra somente na lei. Por ser apenas uma criação legal, possui somente aquelas propriedades as quais a sua carta de criação a confere expressamente ou ainda de forma incidental à sua própria existência.(Tradução livre)
Embora haja argumentos para a perda de relevância da Teoria da Concessão, ela foi novamente endossada pela Suprema Corte Americana em 1987 no caso CTS Corp. v. Dynamics Corp. of America e também foi ainda aplicada por cortes inferiores no caso Neary v. Miltronics Mfg. Servs., Inc (2008), havendo ainda muitos doutrinadores sustentando esta posição.
Esta teoria dá forte ênfase na autoridade do Estado para a garantia da constituição das sociedades e para estipular condições, enquanto que na Teoria Contratual a sociedade se origina de um contrato.
Nesta segunda concepção, o estado possui um papel secundário e concede a liberdade de contratar ao ente privado, ou seja, o direito societário é um coadjuvante passivo do processo de contratação. Importa dizer que a teoria não foi adotada no âmbito das cortes americanas, com exceção do Estado de Delaware.
A realidade é que não existe qualquer consenso no direito societário norte-americano a respeito de tais teorias. Enquanto a Teoria da Concessão utilizada em diversos casos antigos, a Teoria Contratual prevalece nos comentários acadêmicos, na formulação legislativa e em outros julgados (ex. Citizens United v. Federal Election Commission). Este cenário torna ainda mais árdua a tarefa de enxergar um enquadramento legal para as DAOs.
Caso a jurisprudência americana adotasse a Teoria da Concessão, as DAOs, consequentemente, não poderiam ter personalidade jurídica. Nesse caso, somente poderíamos considerá-las de duas formas: I) organizações ilegais, embora não seja adequado, especialmente quando são entidades que participam ativamente de transações e contratos, com repercussões práticas e jurídicas; e II) como implied partnerships, um tipo societário em que há responsabilidade ilimitada dos sócios, possibilidade que será melhor abordada em breve.
Adotando a Teoria Contratual, poderíamos considerar que as DAOs possuem personalidade jurídica própria e limitação de responsabilidade de seus membros em razão da força do contrato ajustado, o qual teria eficácia erga omnes, ainda que não houvessem sido cumpridas as demais formalidades. Infelizmente, não há amparo suficiente na lei e na jurisprudência norte-americana para que esta seja uma abordagem segura, de modo que carecem de efetividade prática.
Considerando que ainda não há bases legais para sustentar a existência de personalidade jurídica ou de limitação de responsabilidade das DAOs estabelecidas apenas por força contratual, nos resta somente considerá-las enquanto implied general partnerships. Ou seja, hoje as DAOs nos EUA, do ponto de vista da lei positiva, não gozam de nenhum dos atributos citados acima.
1.2. IMPLICAÇÕES DA DAO CONSIDERADA COMO IMPLIED GENERAL PARTNERSHIP
Importa ressaltar que encarar a DAO enquanto uma implied general partnerships possui implicações negativas, razão pela qual se faz necessária uma inovação no direito norte-americano para classificar as DAOs. No entanto, considerando que estejam enquadradas como implied general partnerships, vamos discorrer acerca das suas limitações em relação aos direitos e às obrigações de seus membros na legislação norte-americana.
Uma implied general partnerships seria o equivalente a nossa sociedade de fato considerando uma ausência de atos de registro, ou, a nossa sociedade em nome coletivo considerando que os sócios respondem de forma solidária e ilimitada, implicando assim na existência de responsabilidade solidária dos membros da DAO por quaisquer débitos ou obrigações geradas pela sociedade. Apesar disso, há uma hipótese na qual podemos considerar que somente alguns dos membros de uma DAO deveriam ser considerados como sócios desta sociedade e, portanto, ser responsabilizados pessoal e solidariamente.
De acordo com o Revised Uniform Partnership Act (RUPA), uma general partnership é:
Uma associação de duas ou mais pessoas como coproprietárias que exercem um empreendimento objetivando lucro, constitui uma sociedade, havendo ou não intenção de formar uma sociedade. (Tradução livre)
Por definição, temos aqui dois critérios problemáticos. Em primeiro lugar, quanto ao objetivo de obter lucro, há de se considerar que nem todas as DAOs preenchem este requisito. O segundo ponto delicado diz respeito à questão dos membros de uma DAO serem ou não coproprietários de um empreendimento.
A estrutura de propriedade de uma DAO geralmente é dada em função de tokens de propriedade. Nesta acepção, os detentores do token são considerados membros e possuem participação na DAO, garantem uma parte dos lucros da operação das DAOs e poder de voto.
Considerando a definição da RUPA de que aquele que tem participação nos lucros é presumidamente parte em um empreendimento, os membros de uma DAO podem ser considerados como coproprietários.
Dessa forma, é possível concluir que diante da legislação norte-americana, em diversos casos, dependendo da natureza das atividades de uma DAO, ela pode vir a ser considerada como uma general partnership.
Nessa hipótese, há um importantíssimo desdobramento no tocante à questão da responsabilidade dos membros. Ao analisar uma DAO com dez mil membros, é difícil considerar que todas estas pessoas agem como sócios, de forma que o pequeno impacto das decisões de token holders minoritários pode levar à conclusão de que eles não deveriam ser reputados como general partners. Isso é ainda mais relevante nos casos em que há um ator ou um grupo de atores com especial influência nas decisões da DAO.
A depender do caso, alguns membros das DAOs poderiam ser considerados como investidores ao invés de sócios, caso em que poderiam ser blindados dos efeitos de uma eventual responsabilidade ilimitada.
No caso Williamson v. Tucker, a corte considerou que poderia haver uma security (valor mobiliário) sendo uma general partneship ou um joint venture, caso fosse possível ao investidor demonstrar que há, ao menos um dos seguintes aspectos: 1) um acordo entre as partes que deixa tão pouco poder nas mãos do partner ou venturer que o arranjo distribui poder como uma sociedade limitada; 2) - o partner ou venturer é tão inexperiente ou privado de informações nas questões do empreendimento que é incapaz de exercer poderes como um sócio ou um venturer; 3) - o partner ou venturer é tão dependente de uma única habilidade de empreendimento ou gestão do promotor ou gestor que ele não pode substituir o gestor do empreendimento ou exercitar qualquer poder relevante.
A US Securities and Exchange Commission (SEC), que é equivalente à Comissão de Valores Mobiliares (CVM), adotou entendimento neste sentido em seu relatório sobre o The DAO. Segundo a SEC:
O pseudoanonimato e a dispersão de tokens de governança da the DAO torna difícil a união dos tokenholders para realizar mudança efetiva ou para exercer controle significativo.
A SEC também considerou que o The DAO não tinha muitas semelhanças com uma sociedade comum. Ocorre que, no caso específico, a SEC estava claramente tentando configurar DAO tokens como securities e seu posicionamento criou um dilema: nos casos em que todos os tokenholders de uma DAO fossem minoritários, não teríamos nenhum sócio, mas tão somente detentores de securities.
De qualquer forma, o caso Williamson v. Tucker, traz uma perspectiva interessante para os casos em que existam pessoas ou entidades com poderes de gestão e em que o restante dos membros da DAO são minoritários, hipótese em que se vislumbra a existência de limitação de responsabilidade ao menos para estes últimos quando possuírem poucos poderes.
Trata-se de uma saída interessante do direito norte-americano para lidar com a inexistência de inovação legal adequada, garantindo que os membros minoritários sejam blindados com limitação de responsabilidade em razão do seu poder de decisão limitado, ainda que os tokens de governança da DAO não sejam considerados como securities em um primeiro momento.
Por outro lado, tal solução ainda não se aplicaria nos casos em que as DAOs são totalmente descentralizadas, de modo que nenhuma pessoa ou entidade exerça influência decisiva ou significativa. Nesse cenário, é ainda mais importante a criação de um tipo societário específico para as DAOs ou então uma adaptação dos tipos já existentes, para que possam ser adequadamente aplicados a uma DAO.
2. Inovações Legais nos EUA Visando às DAOs
Torna-se cada vez mais clara a necessidade de enquadramento legal das DAOs para que haja limitação da responsabilidade dos participantes e sejam evitados problemas com as normas tributárias, bem como para que se torne mais fácil e transparente transacionar no mundo real.
Diversas possibilidades de uso de entidades legais já existentes são levantadas no direito societário estadunidense, tais como as Unincorporated Nonprofit Associations (UNAs), as Cooperativas e as Limited Liability Companies (LLCs).
Contudo, diante da ineficiência das soluções que até então foram exploradas no âmbito do direito norte-americano, alguns Estados criaram novos tipos de entidades legais pensando nas DAOs e nas empresas cripto-nativas.
Vermont Blockchain-Based LLC (BBLLCs)
O Estado de Vermont, ainda em 2018, aprovou legislação de uma LLC, tipo societário em que há a limitação da responsabilidade dos sócios, adaptada a empresas baseadas em blockchain de uma forma geral, não havendo, contudo, na legislação menção explícita às DAOs.
Wyoming DAO LLC.
O Estado de Wyoming, por sua vez, promulgou a primeira lei dos EUA a mencionar o termo “DAO” em julho de 2021, criando um novo tipo de LLC, a DAO LLC.
Para enquadrar-se como DAO LLC em Wyoming, a DAO deve especificar em seus atos constitutivos como a organização será gerida pelos membros e até que ponto a gestão será realizada por meio de algoritmos. Deve, ainda, conter a chave pública de quaisquer smart contracts utilizados diretamente para gerenciar, facilitar ou operar a DAO, sob pena de dissolução da sociedade, que tem o dever de atualizar seus atos constitutivos sempre que houver atualizações nos smart contracts.
Conforme a lei aprovada pelo Wyoming, salvo disposição em contrário nos smart contracts ou em acordo operacional, adquire-se o status de membro pela aquisição de um token de governança (que confere direito a voto ou vantagem econômica), enquanto a retirada do membro se dá com a simples disposição dessa propriedade. O tamanho da participação de cada membro, via de regra, se dá na medida de sua contribuição com ativos digitais (tokens); se não for o caso, é considerada uma participação por membro.
Outro ponto importante é que a DAO LLC do estado de Wyoming se dissolve caso a DAO não aprove quaisquer propostas ou deixe atuar por um ano.
Tennessee DO LLC.
O estado do Tennessee, em abril de 2022, também aprovou sua própria legislação para DAOs, que é muito semelhante àquela aprovada pelo estado de Wyoming. Contudo, o Tennessee se refere a elas como DOs (Decentralized Organizations).
Não obstante tais iniciativas possam ser encaradas como um avanço, elas impõem diversas obrigações sem que haja evidência de reais benefícios para as DAOs e ainda demonstram indícios de desconhecimento acerca do funcionamento das tecnologias envolvidas e do real funcionamento de uma DAO.
As legislações acima citadas demandam das DAOs mais obrigações do que aquelas estabelecidas para uma LLC comum e obrigam que desde a formação da organização haja o estabelecimento de decisões de natureza operacional (tais como informar chaves públicas de smart contracts e a natureza da blockchain utilizada), que geralmente só podem ser estabelecidas de forma adequada depois de alguma maturidade da organização.
Os modelos adotados pelo Wyoming e pelo Tennessee, em especial, não estabelecem quaisquer mecanismos de resolução de eventuais conflitos entre o acordo operacional e o smart contract.
Uma falha importante a se apontar no modelo adotado pelo Tennessee é acerca da exigência de quórum de votação, visto que as DAOs possuem geralmente baixa participação em grande parte das votações.
Há, ainda, uma outra importante crítica a esse modelo em relação à necessidade da organização de optar entre ser member-managed (gerida pelos membros) ou smart contract-managed (gerida por smart contracts). Trata-se de divisão artificial que não condiz com a realidade da dinâmica de muitas DAOs.
Uma clara demonstração de desconhecimento da tecnologia utilizada pelas DAOs é o requerimento, por parte das legislações de Wyoming e do Tennessee, de que os smart contracts utilizados possam ser modificados, quando sabemos que, por sua própria natureza, são imutáveis, só sendo capazes de abarcar as mudanças que já tenham sido de antemão incluídas como variáveis.
3. DAOs Como Cooperativas
Uma alternativa legal para alguns tipos de DAOs nos EUA seriam as cooperativas, com base na aplicação dos ideais contidos no The Rochdale Principles de 1844. Algumas pessoas consideram que não seria difícil enquadrar muitas das DAOs existentes na lista de princípios da International Co-operative Alliance (1995), quais sejam:
(1) voluntariado e quadro de membros aberto;
(2) controle pelos membros exercido de forma democrática;
(3) participação econômica dos membros;
(4) autonomia e independência;
(5) educação, treinamento e informação;
(6) cooperação entre os cooperativados;
(7) preocupação pela comunidade.
Apesar disso, mesmo aqueles que defendem que não haveria grandes problemas em tentar enquadrar algumas DAOs como cooperativas sabem que não seria uma boa solução para grande parte das DAOs existentes.
4. DAOs como UNAs
Uma outra alternativa comumente abordada seria a de enquadrar as DAOs como Unincorporated Nonprofit Associations (UNAs), entidades reconhecidas por muitos estados norte-americanos. Contudo, só seria uma possibilidade adequada para DAOs que não possuem distribuição de resultados, uma vez que são nonprofit (sem objetivo de lucro).
Muitos argumentam que esta estrutura pode ser adotada por algumas DAOs sem objetivo de lucro e que essa adoção traria como vantagens a limitação da responsabilidade dos membros e a possibilidade de adimplir com obrigações tributárias. No entanto, mesmo os que advogam por esta possibilidade reconhecem a necessidade de inovações legislativas para que a UNA seja utilizada pelas DAOs.
Conclusão
Mesmo que tenham ocorrido boas inovações legais em alguns estados norte-americanos visando amparar as DAOs, ainda são insatisfatórias as soluções atualmente oferecidas, subsistindo os problemas relacionados à personalidade jurídica e à responsabilidade de seus membros.
Não obstante, podemos encarar tais tentativas de alguns dos estados norte-americanos como um tímido avanço que demonstra a intenção em reconhecer e incentivar a atuação das DAOs.
REFERÊNCIAS
FOSTER, Nicholas. Company Law Theory in Comparative Perspective: England and France’ (2000). Volume 48. In: The American Journal of Comparative Law.
HESSEN, Robert. A New Concept of Corporations: A Contractual and Private Property Model, 30 Hastings L.J. 1327 (1979).
HOLBEIN, James. Legal Issues Confronting Formation and Operation of a Decentralized Autonomous Organization (DAO). Disponível em: https://www.braumillerlaw.com/legal-issues-confronting-formation-operation-decentralized-autonomous-organization-dao/
JENNINGS, Miles. KEER, David. “A Legal Framework for Decentralized Autonomous Organizations”. Disponvível em: https://a16zcrypto.com/wp-content/uploads/2022/06/dao-legal-framework-part-1.pdf
TEAGUE, Jordan. Starting a DAO in the USA? Steer Clear of DAO Legislation. (2022). Disponível em: https://thedefiant.io/starting-a-dao-in-the-usa-steer-clear-of-dao-legislation
Trustees of Dartmouth Coll. v. Woodward, 17 U.S. 4 Wheat. 518 518 (1819). Disponível em: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/17/518/#tab-opinion-1918147
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